陸暉
陸暉，法律碩士，前公務員，現執業律師，A股上市公司獨立董事，北京睿庫貿易安全及便利化研究中心研究員，深圳電視臺財經評論員，深圳報業集團律師嘉賓，“中國公益映像節”《法律是什么》主演，廣東省科技干部學院、珠海城市職業技術學院校聘導師，專注于金融、不動產、互聯網數字、經濟犯罪等法律業務。
證監會披露了一則行政處罰決定書，對汪耀元、汪琤琤（兩者是父女關系）內幕交易“健康元”股票案作出行政處罰，“沒一罰三”合計36億余元。
該處罰刷新了證監會對單個股票處罰金額的新高，此次罰單除了巨額罰沒金額，還因為健康元實際控制人朱保國、騰訊創始人馬化騰和眾安保險掌門人歐亞平被牽連其中，當然證監會的處罰并未包括上述三人。
01 案件回顧
2014年底，健康元的實際控制人朱保國準備減持鴻信行有限公司（系健康元第二大股東，簡稱“鴻信行”）持有的健康元股份。
2015年2月中上旬，眾安保險掌門人歐亞平向朱保國表示，愿意幫他減持健康元股票。考慮到騰訊公司的影響力，朱保國于2015年2月、3月向馬化騰提出，希望騰訊公司入股健康元，馬化騰同意以其在香港的投資公司幫忙受讓部分健康元股票，期間歐亞平也和馬化騰溝通過幫朱保國減持一事。
在內幕信息敏感期內，2015年3月14日至25日期間汪耀元與歐亞平通話5次；2015年3月14日下午，朱保國與歐亞平在香港商議鴻信行減持事宜時，汪耀元也在香港并與歐亞平有通話。
3月24日晚，朱保國、歐亞平和馬化騰在香港參加眾安保險融資成功酒會，并就鴻信行減持事宜達成一致時，汪耀元也應邀參加酒會，并見到前述三人。
02 交易情況
內幕信息敏感期內，汪耀元、汪琤琤使用“汪耀元”、“汪琤琤”、“沈某蓉”等21個賬戶大量買入“健康元”，共計獲利906,362,681.39元。
03 當事人申辯
汪耀元主張其并非內幕信息知情人，也沒有非法獲取內幕信息。朱保國、馬化騰、歐亞平等筆錄顯示，各方與汪耀元之間并未在內幕信息敏感期內溝通過健康元減持的內幕信息，僅憑汪耀元與歐亞平之間在2015年3月的五次通話即推定歐某平向汪耀元傳遞內幕信息是不恰當的。
汪琤琤主張，其在內幕信息敏感期內與內幕信息知情人沒有過聯絡、接觸，與汪耀元也沒有交流過任何有關“健康元”的信息，未非法獲取內幕信息，購買“健康元”系根據自已研究和公開信息中獲得的利好消息作出的投資決策是完全正當合理的交易行為。
04 證監會認為
當事人買入“健康元”的意愿十分強烈。內幕信息敏感期內，當事人買入“健康元”8863萬股，買入金額合計10.08億元，凈買入7482萬股，凈買入金額合計8.24億元，交易金額巨大并以買入為主；且涉案期間買入“健康元”的數量較其2014年10月買入的482.36萬股呈十幾倍放大。
涉案賬戶買入“健康元”時間與汪耀元和內幕信息知情人聯絡、接觸時間高度吻合。
綜合情況來看，汪耀元在內幕信息敏感期內與內幕信息知情人歐亞平、朱保國有通訊聯絡和見面接觸，具有獲取內幕信息的途徑，且綜合全案事實、證據，汪耀元、汪琤琤不能對前述明顯異常的交易行為做出合理說明，亦不能提供證據排除內幕交易，認定其構成內幕交易有充分的事實和法律依據。
05 處罰結果
證監會認定罰沒汪耀元、汪琤琤構成內幕交易，沒收違法所得9億元，并處以27.2元億罰款。
06 理論探討
什么是“知悉”內幕信息
內幕交易是人的行為，只有在行為人在知悉內幕信息的前提下實施交易，才能認定為內幕交易，也即知悉內幕信息是認定內幕交易的前提。所以行為主體和內幕信息之間的必須具備一個紐帶將二者聯系起來，這個紐帶就是所謂的“知悉”。
一、“知悉”的定義
知悉可以分為直接知悉與間接知悉。直接知悉是指行為主體直接參與了與內幕信息有關的活動，第一手掌握接觸了內幕信息；間接知悉是指行為主體通過信息的傳遞或盜用，間接地獲得了內幕信息。
在中文語境中，“知悉”的含義是“知道” ，但是究竟知道些什么內容，仍有討論的空間。美國對于內幕交易在主觀上要求存在scienter，國內一般譯為“明知”，在SEC v. Macdonald案件中，法院認為明知的內涵包括三方面：
①知道信息的內容；
②知道該信息尚未公開；
③知道該信息是重要的。另外在盜用信息的案件中，還要增加盜用信息者必須知道取得該信息或進行交易違反了對信息源的義務 。
歐盟在《反內幕交易指令》中要求內幕交易者“對事實有全面了解”（full knowledge of the facts），即要求行為人明知交易所依賴的信息是內幕信息，在《反市場濫用指令中》刪去該要求。但亦有學者認為，對于直接內幕人只要求其知悉該信息，對于間接內幕人仍要求其知道或應該知道該信息是內幕信息 。
我國的立法未對此作出明確規定，《證券法》使用的“知情”、“獲取”等字眼，從文義上看似乎只要求知道該信息內容。國內有學者認為“知悉”的內容包括兩個層次：
一是行為主體知道、掌握了信息本身，比如說，張三作為上市公司主管研發的副總經理，知道公司研發的某個新產品即將推出。
二是行為主體清楚了解到該信息是內幕信息，具有尚未公開和影響價格的特性。比如說，張三了解公司研發的這個新產品推出后，會對投資者判斷與股票價格產生重大影響，而且這個信息是公司尚未對外公開的信息 。
二、“知悉”的范圍
筆者認為，知悉的程度應以知道信息及其內容即第一層次為限，不應延伸至第二層次。知道信息及其內容，這是內幕交易的題中應有之義，也是內幕交易成立的前提。至于是否要清楚了解到該信息為內幕信息，雖然未有統一認識，立法也比較模糊，但在司法實踐中未見特別強調。
從理論上看，行為主體對某一個事物屬性的了解，與其認識能力、學識水平、生活環境甚至個人意愿等諸多因素有關，是屬于主觀認識的范疇，是否要考慮主觀因素，也是學界一直以來爭議的焦點。從司法實踐來看，對于第一層次的證明，屬于事實證明問題，一般可以通過直接證據、環境證據等進行證明；對于第二層次的證明，幾乎是“不可能的任務”，加重了執法機關的舉證責任，不利于執法的效果。
正源于此，歐盟刪去了對行為主體須“對事實有全面了解”的規定，只要求行為人知道信息內容，這種立法思路值得我們借鑒。
參考資料：
1、中國證監會行政處罰決定書〔2020〕10號
2、東方網：汪耀元父女被罰沒36億背后：馬化騰入股健康元消息被泄
http://news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/finance/20200625/u7ai9355682.html
題圖攝影：梁銘
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來源：陸暉律師